Onlangs deed de kantonrechter een gewichtige uitspraak rondom het coronabeleid van werkgevers. Een werkgever had namelijk een werknemer, een danser bij een Amsterdam dansgezelschap, geschorst zonder doorbetaling van loon, omdat deze weigerde wekelijks een coronazelftest te doen. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat de werkgever dat terecht heeft gedaan. In dit artikel leggen we de inhoud van de rechtszaak uit en kijken we naar de eventuele gevolgen voor de culturele en creatieve sector.

De discussie tussen werkgever en werknemer ontstond in oktober toen artiesten (ook) over een coronatoegangsbewijs (CTB) moesten beschikken voor een optreden in een theater/podium. Aanvankelijk leek dit een probleem te worden voor de danser aangezien deze niet over een QR-code beschikt en daarmee niet kon meedoen aan een uitvoering op 25 oktober. Uiteindelijk bleek het theater de uitvoerende artiesten niet te vragen om een QR-code waardoor werknemer wel kon meedoen aan de uitvoering. Daarop heeft werkgever de werknemer verzocht om vanaf 28 oktober niet meer op het werk te verschijnen zonder coronatoegangsbewijs. Hier maakt de werknemer tegen bezwaar en als tegenvoorstel stelt de werkgever voor om dan wekelijks een coronazelftest te doen. Dit weigert werknemer en daarop gaat werkgever over tot een schorsing per 1 december 2021.

Per 29 november 2021 heeft het dansgezelschap haar beleid en coronaprotocol aangescherpt en vraagt van iedereen om een keer per week een zelftest te doen. De werkgever vindt de aanscherping noodzakelijk om een veilige werkomgeving te creëren zoals hij verplicht wordt op basis van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek en de Arbowet. De zelftesten worden door de werkgever aan de werknemers verschaft. Bij een positieve zelftest dient de werknemer thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD.

Het oordeel van de kantonrechter

In deze zaak gaat het om de vraag of het coronabeleid van de werkgever toelaatbaar is. Er is sprake van een spanningsveld tussen het creëren van een veilige werkomgeving enerzijds en de persoonlijke integriteit en privacy van de werknemer anderzijds. Het verplicht laten testen kan namelijk inbreuk maken op de persoonlijke integriteit en privacy van een werknemer en daarnaast zou het meedelen van een testuitslag in strijd kunnen zijn met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

Veilige werkomgeving versus persoonlijke integriteit en privacy

Momenteel werkt de wetgever aan een wet om, onder omstandigheden, het mogelijk te maken dat een werkgever het verplicht kan stellen om een coronatoegangsbewijs op de werkvloer te kunnen tonen. De werknemer in deze rechtszaak stelt terecht dat de testbevoegdheid op dit moment niet is opgenomen in Hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid: Tijdelijke bepalingen bestrijding epidemie covid-19. Daarmee is maatregel echter niet zonder meer verboden. De kantonrechter mag namelijk een belangenafweging maken of de getroffen maatregelen ondanks het ontbreken van de wettelijke bevoegdheid toelaatbaar zijn.

De kantonrechter merkt op dat werknemer bij repetities en uitvoeringen in nauw contact komt met mededansers, dat is inherent aan de werkzaamheden van een danser. Gezien de besmettelijkheid van het coronavirus vindt de kantonrechter de maatregel om wekelijks een zelftest van een danser te vragen en de uitslag daarvan met werkgever te delen redelijk. Er lijken niet minder verstrekkende middelen te zijn om hetzelfde doel te bereiken nu het houden van afstand en een mondkapje dragen tijdens de werkzaamheden niet voor de hand liggen. Het verweer van de danser dat zelftesten niet werken zolang er geen ziekte- of verkoudheidsverschijnselen zijn slaagt niet. Daarmee zou de werknemer het onderzoek waaraan wordt gerefereerd te absoluut interpreteren. Wel beveelt de kantonrechter de werkgever aan om zich blijven te informeren over de waarde van zelftesten en daartoe ook eisen stelt aan de te gebruiken tests (bijv. speeksel- of neuszelftest). De rechter vat zijn oordeel als volgt samen:

Kortom, het doel van gedaagde om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van eiser tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van eiser is gerechtvaardigd.

Inbreuk op privacywetgeving

Wat betreft de mogelijke inbreuk op de AVG is de rechter kort: het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een test valt niet onder de werkingssfeer van de Verordening, daarvoor verwijst de rechter naar artikel 2 van de Verordening. Het is namelijk niet bewezen dat het dansgezelschap op enige manier zou opslaan in een bestand ter verwerking.

Schorsing terecht gegeven

De werkgever heeft geen andere werkzaamheden voor de danser voorhanden. Hij ziet dan ook geen andere mogelijkheid dan het regelmatig verplicht stellen van de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren. Tegen die achtergrond oordeelt de kantonrechter dat het testbeleid redelijk is. Wanneer de werknemer weigert om daaraan mee te werken mocht de werkgever overgaan tot een schorsing en draagt de werknemer het financiële risico van zijn weigering.

Welke lessen kunnen we uit deze uitspraak trekken?

Deze uitspraak laat zien dat het onder uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is om een werknemer te schorsen zonder doorbetaling van het loon wanneer deze niet meewerkt aan een coronaprotocol. In dit geval zijn er bijzondere omstandigheden. Inherent aan het beroep als danser is het nauwe contact met collega's, de werkgever heeft geen andere werkzaamheden voorhanden en gelet op de besmettelijkheid van het coronavirus lijkt het verplichten van een wekelijkse zelftest dan de minst verregaande optie om een veilige werkomgeving te creëren.

Binnen de culturele en creatieve sector zullen zich wellicht soortgelijke omstandigheden voordoen maar het is belangrijk om niet lichtvoetig met deze uitspraak om te gaan. Zo zou het bij een orkest of muziekensemble bijvoorbeeld eenvoudiger zijn om afstand te bewaren en bij een grote organisatie zijn er wellicht wél alternatieve werkzaamheden beschikbaar. Ook wordt door de rechter (enige) waarde gehecht aan de betrouwbaarheid van een maatregel: zowel werkgever als werknemer zullen dan ook hun oor te luister moeten leggen bij de actuele wetenschappelijke stand van zaken omtrent de effectiviteit van (zelf)testen.

Het is raadzaam wanneer je als werkgever of werknemer te maken krijgt met een soortgelijke situatie de hulp in te schakelen van een (juridisch) specialist. Werkgevers kunnen daarvoor vaak in eerste instantie terecht bij hun branche-organisatie en werknemers hebben bij hun vakbond meestal recht op juridische bijstand.

Lees hier de volledige uitspraak: ECLI:NL:RBAMS:2021:7321

Foto door Cedrik Wesche via Unsplash