In de praktijk rijzen vaak vragen op over welk soort arbeidscontract een werkgever kan kiezen wanneer hij een arbeidskracht wil aannemen. Er is keuze genoeg: van een reguliere arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd tot nulurenovereenkomsten, min-maxcontracten, uitzendconstructies of een overeenkomst van opdracht. Om werkgevers en werknemers in de culturele en creatieve sector een handreiking te bieden hebben wij dit overzicht opgesteld. Per soort arbeidsrelatie vind je algemene informatie over de contractsvorm en de belangrijkste aandachtspunten, bijzonderheden en uitzonderingen.
Arbeidsovereenkomsten
De arbeidsovereenkomst kenmerkt zich door drie cumulatieve elementen. Er is namelijk sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer:
- de plicht heeft om arbeid te verrichten;
- in dienst van de werkgever, en;
- daarvoor loon van de werkgever ontvangt.
De kwalificatie van de arbeidsovereenkomst is – mede door de ontwikkelingen op het gebied van de Wet DBA en schijnzelfstandigheid – de laatste jaren een heet hangijzer. Er zijn verschillende vormen van arbeidsovereenkomsten met verschillende rechtsgevolgen met daarbij behorende voor- en nadelen.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kent geen einddatum of bepaalde duur. Het gebruik van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan ook aan te bevelen bij werkzaamheden met een structureel karakter. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kent als een van de weinige contractsvormen een lage ww-premie. De werknemer geniet onder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de bescherming van het wettelijke ontslagstelsel. Meer informatie over de regels van het ontslagrecht vind je op de webpagina ‘Ontslag’ van de Rijksoverheid. Naast ontslagbescherming kent een arbeidsovereenkomst onder andere een doorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid voor de werkgever (voor het midden- en kleinbedrijf is een speciale MKB verzuim-ontzorgverzekering in het leven geroepen).
Meer informatie over de ww-premiedifferentiatie? Zie de infographic van de Belastingdienst met informatie wanneer je in aanmerking komt voor de lage ww-premie. Of bekijk het kennisdocument Premiedifferentiatie WW van de Rijksoverheid.
Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd loopt op een nader overeen te komen moment af. Dat kan een specifieke datum zijn maar ook voor de duur van een project of ter vervanging van een werknemer. In beginsel kan dan niet tussentijds worden opgezegd. Alleen wanneer er een zogenaamd ‘tussentijds opzegbeding’ in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen is dat voor de werknemer wel mogelijk. De werkgever dient daarvoor instemming te verkrijgen van het UWV of de kantonrechter.
Belangrijke elementen bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn o.a. de ketenregeling, de aanzegging en de transitievergoeding.
Meer informatie over het opstellen van een arbeidsovereenkomst en de (on)mogelijkheden daarbij vind je ons artikel ‘Wat moet er allemaal in een arbeidsovereenkomst staan?’.
Jaarurenovereenkomst
De toepassing van de jaarurenovereenkomst is in de culturele en creatieve sector niet ongewoon. Vaak wordt de jaarurenovereenkomst ook wel aangehaald als jaarurensystematiek of jaarurennorm. De jaarurenovereenkomst lijkt een soort hybride vorm van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd en een min-maxovereenkomst. Bij de jaarurenovereenkomst wordt namelijk een vast aantal uren per refertejaar (dat kan een kalenderjaar of bijvoorbeeld een theaterseizoen zijn) afgesproken. Deze uren kunnen flexibel over het refertejaar worden verspreid, maar (de betaling van) het salaris van de werknemer is gelijkmatig verspreid. Alles over het gebruik van de jaarurenovereenkomst en ook de bijbehorende ww-premie lees je in ons artikel ‘Wat zijn de rechten en plichten bij een jaarurenovereenkomst?’.
Oproepovereenkomst
Zoals in de inleiding al vermeld worden er verschillende termen gehanteerd voor flexcontracten. Wettelijk gezien is het begrip ‘oproepovereenkomst’ juist. De oproepovereenkomst staat beschreven in artikel 628a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Grofweg is de oproepovereenkomst onder te verdelen in twee subgroepen, namelijk de voorovereenkomst en de overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Hieronder lichten we de voorovereenkomst en de overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht toe. We sluiten af met een overzichtelijke vergelijking tussen deze twee contractsoorten
Voorovereenkomst
De voorovereenkomst kenmerkt zich doordat er in de voorovereenkomst al vast afspraken worden gemaakt over o.a. het loon, de werkzaamheden en locatie. Er ontstaat dus bij het sluiten van de voorovereenkomst nog geen arbeidsovereenkomst. Bij een voorovereenkomst is de werkgever niet verplicht om de werknemer op te roepen wanneer er werk voorhanden is. Andersom geldt dat de werknemer niet verplicht is om gehoor te geven aan de oproep. Een voorovereenkomst kan in sommige branches uitkomst bieden wanneer de werkgever de beschikking heeft over een grote poule aan oproepkrachten. Maar let op: in tegenstelling tot de ‘overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht’ ontstaat er pas een arbeidsovereenkomst wanneer werknemer gehoor geeft aan de oproep van de werkgever. Dit betekent dat er (behoudens de uitzonderingen in de cao) in beginsel na vier geaccepteerde oproepen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
De voorovereenkomst is vooral interessant voor werkgevers die beschikken over een grote poule aan werknemers die zij tijdelijk wensen in te zetten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de ketenregeling. Meer daarover vind je in ons artikel ‘Wat is de ketenregeling en welke uitzonderingen zijn er in de culturele en creatieve sector?’.
Overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup)
In tegenstelling tot de voorovereenkomst sluiten de werkgever en de werknemer bij een zogenaamde overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht wél een arbeidsovereenkomst. Onzeker is echter nog wanneer en voor hoe lang de werknemer de overeengekomen werkzaamheden zal verrichten.
Nulurenovereenkomst
Bij een nulurenovereenkomst is de werkgever in beginsel verplicht om de werknemer op te roepen wanneer er werk beschikbaar is. De werknemer dient in beginsel de oproep te accepteren, mits de werkgever dat binnen vier dagen schriftelijk of elektronisch heeft gedaan. In de eventueel van toepassing zijnde cao kan deze termijn worden verkort tot 24 uur. Na een geaccepteerde oproep behoudt de werknemer het recht op loon wanneer de werkgever niet binnen de overeengekomen oproeptermijn de oproep annuleert.
Werkgever is verplicht om binnen een maand na het eerste jaar de oproepkracht een aanbod voor een vast aantal uren te doen. Het betreft het gemiddeld aantal uren die de oproepkracht de eerste 12 maanden heeft gewerkt. Werknemer mag dit aanbod weigeren en oproepkracht blijven. Werkgever is echter wel verplicht om elke 12 maanden opnieuw een aanbod te doen.
Daarnaast geldt dat de oproepkracht een beroep kan doen op het zogenaamde rechtsvermoeden arbeidsomvang. Dit houdt in dat de oproepkracht, eventueel via de rechter, een vast aantal arbeidsuren kan afdwingen. Er moet dan sprake zijn van een vast arbeidspatroon welke wordt vermoed wanneer er minimaal drie maanden is gewerkt. De werkgever kan dit rechtsvermoeden weerleggen. Bijvoorbeeld door aan te tonen dat er sprake is van (tijdelijk) meerwerk. Meer informatie over het rechtsvermoeden arbeidsomvang lees je in ons artikel ‘Kan een oproepkracht aanspraak maken op een vast aantal uren?’.
Een nulurenovereenkomst kent dus voor zowel werkgever als werknemer meer verplichtingen dan de voorovereenkomst. Daar staat tegenover dat de werkgever met name in het eerste jaar de oproepkracht flexibeler en vaker kan inzetten, behoudens het rechtsvermoeden arbeidsomvang.
Min-maxovereenkomst
Bij een min-maxovereenkomst spreken werkgever en werknemer een minimum en maximum aantal uren af die er in een periode (week/maand/jaar) wordt gewerkt. Een min-maxovereenkomst kan voor bepaalde en onbepaalde tijd worden overeengekomen. Daarbij geldt dat de werknemer in ieder geval recht heeft op het loon over het minimum aantal uren. Vandaar dat deze uren soms ook wel garantie-uren worden genoemd. Een oproep voor een aantal uren dat boven het minimum maar beneden het maximum ligt behoort de werknemer in beginsel te accepteren.
Er zijn gevallen bekend waar de werkgever wel heel guitig gebruik maakt de min-maxovereenkomst door bijvoorbeeld een minimum van 5 uren en een maximum van 40 uren aan te bieden. Het is niet uitgesloten dat dit, wanneer de werknemer structureel meer dan het minimum aantal uren werkt, kan leiden tot een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden arbeidsduur.
De belangrijkste verschillen tussen een voorovereenkomst een nulurenovereenkomst (oproepovereenkomst en min-maxovereenkomst) op een rijtje:
| Voorovereenkomst | Oproepovereenkomst (mup) | Min-maxovereenkomst (mup) | |
|---|---|---|---|
| Is werkgever verplicht om op te roepen? | Nee | Ja, wanneer er werk voorhanden is | Nee, maar werknemer heeft recht op loon over het minimum aantal overeengekomen uren |
| Moet werknemer gehoor geven aan oproep? | Nee | Ja, tenzij de werkgever de werknemer niet tijdig heeft opgeroepen | Ja, tot het maximaal aantal overeengekomen uren |
| Wanneer ontstaat arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd? | Bij de vierde geaccepteerde oproep, tenzij cao-uitzondering | Werkgever is verplicht om na 12 maanden een aanbod te doen voor een vast aantal uren | Indien overeenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen dan geldt de ketenregeling. |
| Geldt er een loondoorbetalingsplicht bij ziekte? | Ja, voor de duur van de oproep | Ja, alleen over de uren waarover werknemer is opgeroepen (let wel op rechtsvermoeden van arbeidsomvang) | Ja, in beginsel over het minimum aantal overeengekomen uren |
Driehoeksverhoudingen
Een driehoeksverhouding bestaat doorgaans uit de werknemer, de formele werkgever en de inlener. De werknemer verricht niet bij de formele werkgever de overeengekomen werkzaamheden, maar bij de inlener.
In de loop der jaren zijn er tal van soorten driehoeksverhoudingen ontwikkeld. Om ondernemingen en werknemers handvatten te bieden bij het maken van onderscheid tussen contracting en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitzending of payrolling heeft de Rijksoverheid de ‘Handreiking Contracting, uitzending of payrolling?’ opgesteld.
Uitzendovereenkomst
De uitzendovereenkomst is een van de bekendste en meest toegepaste driehoeksverhoudingen en is wettelijk vastgelegd in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Naast de eerder benoemde drie partijen (werknemer, uitzendbureau, inlener) is er sprake van een uitzendovereenkomst wanneer de werknemer ter beschikking wordt gesteld van een derde om op grond van een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
In de uitzendsector zijn er twee grote brancheorganisaties, namelijk de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) en de Nederlandse Bond Van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). Uitzendkrachten die bij een uitzendbureau in dienst zijn die aangesloten is bij een van deze partijen vielen altijd onder de gelijknamige cao’s. Daar is sinds 2019 verandering in gekomen doordat beide cao’s op elkaar zijn afgestemd. Daardoor kon de cao algemeen verbindend worden verklaard. Hierdoor zijn ook niet-aangesloten uitzendondernemingen – zolang zij onder de werkingssfeer van de cao vallen – verplicht om de cao toe te passen.
In de cao voor Uitzendkrachten is een fasesysteem opgenomen. Dat betekent dat naar mate iemand langer werkt voor een uitzendbureau, meer rechtsbescherming krijgt zoals loondoorbetaling bij ziekte en pensioenopbouw. Meer informatie over alle rechten en plichten is ook eenvoudig te vinden in de ‘Samenvatting van de cao voor Uitzendkrachten’ of via de website van de Rijksoverheid.
Payrolling
Payrolling lijkt op de uitzendovereenkomst maar er is geen sprake van een zogenaamde ‘allocatiefunctie’. De allocatiefunctie houdt in dat dat de overeenkomst tussen de formele werkgever (in dit geval een payrollonderneming) en de inlener tot stand is gekomen door het samenbrengen van vraag en aanbod. Wanneer dat niet het geval is dan is er in beginsel sprake van payrolling. Daarnaast moet er sprake zijn van een exclusieve terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener. Zonder toestemming van deze inlener mag het payrollbedrijf de werknemer niet aan een andere inlener ‘ter beschikking stellen’. De payrollovereenkomst is per 1 januari 2020 in de wet opgenomen in artikel 692 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
In tegenstelling tot een uitzendbureau dat zelf actief aan werving en selectie van personeel doet, fungeert het payrollbedrijf ‘slechts’ als juridisch werkgever die met name de administratieve en financiële taken uitvoert. Ook overige kosten zoals doorbetaling bij ziekte, re-integratiekosten en een eventuele transitievergoedingen worden door het payrollbedrijf uitbetaald.
Met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) is de rechtspositie van payroll-werknemers sterk verbeterd. Zij hebben vanaf 1 januari 2020 recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden en rechtspositie als werknemers in (vaste) dienst bij de inlener. Alles over de gevolgen van de Wab voor de payrollconstructie lees je in ons artikel ‘Gevolgen Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) voor payroll- en detacheringscontracten‘.
Een bekend voorbeeld van een payrollconstructie in de culturele en creatieve sector vinden we bij de remplaçanten. Deze plaatsvervangende musici worden veelal door een aan een orkest verwante ‘stichting remplaçanten’ ingehuurd maar de feitelijke werkzaamheden vinden plaats bij de orkesten zelf. Sociale partners betrokken bij de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten hebben na invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) afspraken gemaakt over de implementatie van de nieuwe wetgeving omtrent payrolling.
Detachering
Van detachering is sprake wanneer een werknemer, meestal tijdelijk, buiten de eigen afdeling of organisatie (specialistische) werkzaamheden uitvoert. Doorgaans gaat het om hoogopgeleid personeel. Kenmerkend voor detachering is dat de werknemer wordt doorbetaald, ook als er geen opdrachten zijn. Afhankelijk van de omstandigheden kan er bij detachering sprake zijn van een uitzendovereenkomst. Wanneer de inlener de leiding en toezicht heeft over de werkzaamheden, dan is het verdedigbaar dat er sprake is van een uitzendovereenkomst. Wanneer dat niet het geval is, en het detacheringsbedrijf de zeggenschap over de werkzaamheden behoudt, dan is er dus geen sprake van een uitzendovereenkomst.
In sommige cao’s zijn afspraken gemaakt over het gebruik van een detacheringsconstructie. Bijvoorbeeld wanneer een werkgever (te) weinig werk voorhanden heeft en de andere werkgever de (specialistische) werkzaamheden goed kan gebruiken. Zie ter illustratie artikel 2:3 van de cao Kunsteducatie.
Detachering is (nog) niet in de Nederlandse wet opgenomen. Wel is er een Europese detacheringsrichtlijn die inmiddels is geïmplementeerd: de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU). Deze wet geldt voor bedrijven uit andere EU-landen die tijdelijk met hun personeel in Nederland een klus komen verrichten. Meer informatie lees je op de website van de Rijksoverheid.
Contracting
Contracting is niet nader uitgewerkt in de wet maar neemt juridisch gezien doorgaans twee vormen aan, namelijk aanneming van werk zoals beschreven in artikel 750 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of de overeenkomst van opdracht zoals is vastgelegd in artikel 400 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.
Van contracting is sprake wanneer de opdrachtgever werkzaamheden, werkprocessen of bepaalde activiteiten uitbesteedt aan een ander bedrijf, de opdrachtnemer. Kenmerkend is dat deze opdrachtnemer de activiteiten met eigen werknemers uitvoert. De opdrachtnemer werkt voor eigen rekening en risico en is verantwoordelijk voor het eindresultaat van de opdracht. Daarbij bepaalt de opdrachtnemer zelf hoeveel en welke werknemers hij daarvoor inzet. Ook berusten leiding en toezicht over de werknemers bij de opdrachtnemer en gaat de opdrachtnemer over het eindresultaat.
Van contracting is sprake wanneer een ‘contractingbedrijf’ zich verbindt, om tegen betaling van een met de opdrachtgever overeengekomen (stuk)prijs, een (deel van een) werkproces bij de opdrachtgever uit te voeren én het contractingbedrijf bij de uitvoering van die overeenkomst gebruik maakt van eigen productiemiddelen en werknemers, die onder zijn leiding en toezicht en als een in bepaalde mate autonome groep worden ingezet bij de opdrachtgever.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4353, JAR 2015/10 m.nt. J.P.H. Zwemmer.
Overeenkomst van opdracht
De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten. De overeenkomst van opdracht is wettelijk vastgelegd in artikel 400 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Het is belangrijk om te beseffen dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht wanneer de werkzaamheden zien op het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
De laatste jaren is er veel te doen over de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht. Met name in de culturele sector is een aanzienlijk deel (ruim tweederde) van de werkenden zelfstandig. De vraag is of dit allemaal zzp’ers zijn die daar uit eigen beweging voor hebben gekozen en of de werkzaamheden ook als overeenkomst van opdracht gekwalificeerd kunnen worden. Bij die kwalificatie moet gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval.
Meer informatie over het thema schijnzelfstandigheid vind je in onze kennisbank Wet DBA/schijnzelfstandigheid.
Kenmerkend voor de overeenkomst van opdracht is dat opdrachtgever en opdrachtnemer in beginsel vrijelijk kunnen onderhandelen over de contractsvoorwaarden, zolang zij binnen de wettelijke grenzen blijven. Overigens worden de afgelopen tijd steeds vaker collectieve tariefafspraken gemaakt in collectieve arbeidsovereenkomsten.
Uitgangspunt is tevens dat opdrachtgever de overeenkomst van opdracht op elk moment kan opzeggen. Onder omstandigheden dient hij daarvoor wel een (schade)vergoeding te betalen. De opdrachtnemer kan de overeenkomst van opdracht alleen tussentijds beëindigen wanneer er sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer partijen iets anders afspreken, of wanneer er sprake is van gewichtige redenen kan de opdrachtnemer mogelijk wel tussentijds de opdrachtovereenkomst beëindigen.
Benieuwd of er in jouw branche collectieve tariefafspraken en/of honorariumrichtlijnen zijn overeengekomen? Check onze kennisbank ‘Salaris- en honorariumrichtlijnen’.
Stage en leer-arbeidsovereenkomst
Eens stageovereenkomst is in beginsel geen arbeidsovereenkomst. Uit de rechtspraak blijkt dat er sprake is van een stageovereenkomst wanneer de activiteiten van de stagiair gericht zijn op het verwerven en uitbreiden van eigen kennis en ervaring en niet (primair) op het verrichten van productieve arbeid. Een stageovereenkomst kan in beginsel ook niet stilzwijgend veranderen in een arbeidsovereenkomst, zelfs wanneer de leerling geleidelijk meer productieve arbeid verricht. Dat is volgens de rechtspraakeen gevolg van de aard van de op de praktijk gerichte leerovereenkomst. Alleen wanneer het primaire doel is gericht op het verrichten van productieve arbeid, dan kan de stageovereenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
De stageovereenkomst voor het MBO-onderwijs, ook wel beroepspraktijkvorming genoemd, is vastgelegd in artikel 7.2.8 van de Wet educatie en beroepsonderwijs.
Op onze pagina ‘Modelovereenkomsten’ vind je een voorbeeld stage-overeenkomst met bijbehorende handleiding voor het aanbieden van een stage in de culturele en creatieve sector.
Anders dan de stageovereenkomst is een leerarbeidsovereenkomst wel een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Vandaar dat op een leer-arbeidsovereenkomst ook het reguliere arbeidsrecht van toepassing is. Zo heeft een leerling-werknemer recht op een transitievergoeding wanneer de leer-arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De ketenregeling is echter niet van toepassing wanneer het gaat om een arbeidsovereenkomst die is aangegaan in verband met een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in artikel 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs.
Er zijn verschillende MBO-opleidingen die BBL-trajecten (Beroepsbegeleidende Leerweg) aanbieden in de culturele en creatieve sector. Kenmerkend van de BBL is dat de leerling-werknemer werken en leren combineert. Het is verstandig dat werkgever en leerling-werknemer daarover schriftelijke afspraken maken in een leer-arbeidsovereenkomst. Anders dan bij een stage-overeenkomst is het denkbaar (en wellicht zelfs wenselijk) dat de leerling-werknemer binnen aanzienlijke tijd productieve arbeid kan verrichten. .
Erkende leerbedrijven kunnen subsidie krijgen wanneer zij een leerplaats aanbieden. Meer informatie vind je op de website van de Rijksoverheid onder ‘Kunnen werkgevers subsidie krijgen als zij een leerplaats aanbieden?’.