Met de invoering van de Wet DBA zijn er talloze modelovereenkomsten door de Belastingdienst gepubliceerd. In de praktijk worden in deze modelovereenkomsten vaak aanvullende bedingen opgenomen die de risico’s van eventuele naheffingen en boetes verleggen naar de opdrachtnemer. Bijvoorbeeld wanneer de Belastingdienst achteraf beoordeelt dat er toch sprake is geweest van een dienstverband. Opdrachtnemers vragen zich dan ook vaak af of dit wettelijk gezien toegestaan is. In dit artikel besteden we meer aandacht aan dit vraagstuk.
Over vrijwaringen en verlegging van aansprakelijkheid
In sommige modelovereenkomsten staat een vrijwaringsbepaling opgenomen die de opdrachtgever (eigenlijk zien we nooit een omgekeerde bepaling) vrijwaart tegen eventuele boetes of naheffingen van de Belastingdienst. Ook in de culturele en creatieve sector zien we soms dergelijke bedingen. Met een vrijwaringsbepaling schuift de opdrachtgever het fiscale risico van een eventuele naheffing van de fiscus door naar de opdrachtnemer. Bij zo’n bepaling kun je enkele vraagtekens zetten, bijvoorbeeld of dit a) een wettelijke toegestane bepaling is, en, indien het antwoord op de vorige vraag ‘ja’ is b) dat een eerlijk uitgangspunt is.
Is een vrijwaringsbepaling wettelijk toegestaan?
In beginsel geldt tussen partijen (in dit geval de opdrachtgever en opdrachtnemer) contractsvrijheid en kan er naar harte lust worden afgesproken wat men maar wil. Dat neem echter niet weg dat er bepalingen over de (on)geldigheid van een exoneratiebeding gedeeltelijk in de wet zijn vastgelegd.
Ten eerste is het niet mogelijk om de wederpartij (zonder diens instemming) te binden aan een (aldus) eenzijdig beding. De wederpartij moet (al dan niet stilzwijgend) akkoord zijn gegaan. Ten tweede mag het exoneratiebeding niet in strijd zijn met (dwingende) wetgeving (hier komen we zo op terug), de openbare orde, of de zeden. Ten derde mag een vrijwaringsbepaling niet opzet of bewuste roekeloosheid uitsluiten. Er kan ook sprake zijn van misbruik van omstandigheden en ten slotte kan een beding in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
Wat kunnen partijen dan wel afspreken wat betreft naheffingen en boetes?
Zoals hierboven al is beschreven mag een vrijwaringsbepaling niet in strijd zijn met (dwingende) wet- en regelgeving. En juist daar wringt de schoen wat betreft vrijwaringsbepalingen op het gebied van naheffingen en boetes van de Belastingdienst. De loonheffing die de Belastingdienst kan naheffen, bestaat uit vier componenten: loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage voor de zorgverzekeringswet (Zvw).
Dat betekent dat alleen de loonbelasting en de premies volksverzekering mogen worden verhaald worden op de opdrachtnemer.
Naast het feit dat een (volledige) vrijwaringsbepaling in strijd zal zijn met een dwingende wetsbepaling, kan men zich ook afvragen of een dergelijk beding niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu de verantwoordelijkheid ten aanzien van de wijze van uitvoering van een overeenkomst van opdracht volledig bij een opdrachtnemer komt te liggen. Dat terwijl beide contractspartijen bij het aangaan van de overeenkomst nog een gezamenlijk belang hadden.
Is het ‘fair practice’ om een vrijwaringsbepaling op te nemen?
Nu we weten wat wettelijk toegestaan is komen we toe aan de vraag of het ook ‘fair’ is om een dergelijke bepaling in een overeenkomst op te nemen. Daar kan men zijn of haar vraagtekens bij zetten. Contractspartijen hebben namelijk een gezamenlijke verantwoordelijkheid om zich te houden een de schriftelijke overeenkomst. Mocht er dan alsnog een naheffing (eventueel verhoogd met een boete) plaatsvinden door de Belastingdienst dan is het een ‘best practice’ om uit te gaan van de wet: dat betekent dat de opdrachtnemer (thans werknemer) alleen zou moeten opdraaien voor de loonbelasting en de premies volksverzekeringen.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zou bovenstaand uitgangspunt zelfs wel eens als onredelijk kunnen worden bestempeld. Zeker wanneer er sprake is van een duidelijke gezagsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer en het onmiskenbaar is dat bij het uitonderhandelen van de overeenkomst van de opdracht er geen enkele ruimte bestond om af te wijken van het vrijwaringsbeding.
Bij (specifieke) vragen over de inhoud overeenkomst raden wij aan om contact op te nemen met een van de relevante belangenbehartigers in de sector.
Veelgestelde vragen
Kan een opdrachtgever/werkgever zonder een verhaalsbeding geen naheffingen verhalen op de opdrachtnemer/werknemer?
Ook zonder schriftelijk overeengekomen verhaalsbeding kan de opdrachtgever (die in het geval van een naheffing feitelijk werkgever is geworden) overgaan tot het verhalen van de loonbelasting en de premies volksverzekeringen. Alleen wanneer er sprake is van een eindheffing door de Belastingdienst dan bestaat er geen ruimte meer voor verhaal op de tot werknemer verworden opdrachtnemer. De loonheffing is dan immers getransformeerd tot een werkgeverslast. Zie ook de Memorie van Toelichting bij de Wet uniformering loonbegrip.
Heeft het opnemen van een verhaalsbeding invloed op de fiscale beoordeling van een arbeidsrelatie?
Nee, een verhaalsbepaling in een overeenkomst van opdracht is niet relevant voor de fiscale duiding en beoordeling van een arbeidsrelatie.