Al maanden werd er door juristen, beleidsmedewerkers maar ook HR’ers reikhalzend uitgekeken naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van FNV tegen Deliveroo. Na twee keer uitstel volgde de uitspraak afgelopen vrijdag 24 maart. Conclusie: de bezorgers hadden in loondienst moeten werken maar de uitspraak heeft niet de verstrekkende gevolgen die menigeen had verwacht.

Centraal in de rechtszaak stond de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo zelfstandig ondernemers waren of dat zij eigenlijk in loondienst hadden moeten werken. Met name door het advies van advocaat-generaal De Bock zou de uitspraak van de Hoge Raad echter wel eens gevolgen kunnen hebben dan alleen voor Deliveroo. De gezagsverhouding (een van de doorslaggevende elementen bij de juridische beoordeling van een arbeidsrelatie) zou volgens De Bock namelijk veel meer ingevuld moeten worden door de mate van organisatorische inbedding van de werkzaamheden, tenzij iemand aantoonbaar een ‘echte ondernemer’ is. Daarmee wordt bedoeld: is het werk ingebed in de organisatie van de werkverschaffer? Daarbij gaat het erom of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer is. Als een leraar lesgeeft op een school, zal dat werk zijn ingebed in de organisatie van de school want het is een wezenlijk onderdeel van de kernactiviteit (‘bedrijfsvoering’) van de school. En zou dat dan ook niet in de culturele en creatieve sector kunnen worden uitgelegd? De muziekdocent die lesgeeft op een kunstencentrum, de acteur die speelt bij een theatergezelschap en de technicus die achter de schermen werkt bij een podium?
Zover kwam het echter niet. De Hoge Raad laat het namelijk over aan de politiek om nadere duidelijkheid te geven over de beoordeling van (schijn)zelfstandigheid.

De vragen of aanleiding bestaat voor nadere algemene regels of uitgangspunten ten aanzien van omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, zoals de vraag of aanleiding bestaat voor nadere invulling van het begrip ‘in dienst van’ met de inbedding van het werk in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, en of er aanleiding is voor het gebruik van een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld op grond van de hoogte van de tegenprestatie voor het werk, hebben de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever. De Hoge Raad ziet daarom op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling ter zake van deze onderwerpen.

Dus is het aan minister Karien van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om de door haar in december gepresenteerde plannen uit de Voortgangsbrief over werken met en als zelfstandige(n) verder uit te werken. Hierin kondigde zij al aan dat het haar voornemen is om het gezagscriterium op een modernere manier uitleggen door het begrip ‘inbedding’ toe te voegen. Als iemand werk doet dat ‘organisatorisch is ingebed’ in de onderneming van de werkgever, dan duidt dat op een arbeidsovereenkomst.

Het kabinet wil de open norm ‘werken in dienst van’ (gezag) uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek verduidelijken. Oorspronkelijk ligt de nadruk daarbij op het geven van instructies en houden van toezicht (klassieke gezagsuitoefening, ook wel aangeduid als materieel gezag). Conform jurisprudentie en in lijn met het rapport van de Commissie Regulering van Werk, wordt gecodificeerd dat ‘werken in dienst van’ (gezag) ook aan de orde kan zijn bij werk dat ‘organisatorisch is ingebed’ in de onderneming van de werkgevende. Tegelijkertijd geldt dat bij de kwalificatievraag ook van belang is of er sprake is van ‘zelfstandig ondernemerschap’ in de betreffende arbeidsrelatie. Dit is een belangrijke contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Alle omstandigheden van het geval in onderling verband

De Hoge Raad houdt de uitspraken in de zaken Groen/Schoevers en X/Amsterdam dus overeind. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn:

  • de aard en duur van de werkzaamheden;
  • de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  • de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
  • het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  • de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
  • de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
  • de hoogte van deze beloningen, en;
  • de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Conclusie, er is geen element op voorhand van doorslaggevend belang. Alle omstandigheden van het geval spelen een rol.

 
Foto: Bas Kijzers / Rijksvastgoedbedrijf, klik op de link voor de licentie via Wikimedia Commons