Reorganiseren in coronatijd: waar moet de werkgever op letten?

Rogier Wennink Platform ACCT • 21 dec 2020
Reorganiseren in coronatijd: waar moet de werkgever op letten?

Langzaam trekken de eerste rookwolken van de coronacrisis op. Dat de culturele en creatieve sector bovengemiddeld hard wordt geraakt is inmiddels aangetoond. Dat is dan ook een van de redenen voor het kabinet om extra steunpakketten voor de culturele en creatieve sector aan te kondigen. Maar steunpakket of niet, het lijkt er erop dat het onvermijdelijk is dat er gedwongen ontslagen gaan vallen in de sector. Met name bij de (pop)podia is het onrustig. De eerste reorganisaties zijn daar reeds aangekondigd. De hamvraag: wat zijn de mogelijkheden van een werkgever om (eenzijdig) een arbeidsovereenkomst te beëindigen wanneer als gevolg van de coronacrisis het bedrijf dreigt om te vallen? Heeft het gebruik van de NOW-regeling daar invloed op? En wat zijn dan de rechten van de werknemer? Een en ander lichten wij in dit artikel toe.

Wat zijn bedrijfseconomische omstandigheden?

In de wet staat opgenomen dat een werkgever een redelijke grond nodig heeft voor ontslag. Een van deze gronden is ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, zoals verwoord in artikel 669 lid 3 sub a van Boek 7 Van het Burgerlijk Wetboek. Wat precies bedrijfseconomische redenen zijn wordt echter niet in de wet gespecificeerd, maar in de Uitvoeringsregels ‘Ontslag om bedrijfseconomische redenen’ van het UWV. De bedrijfseconomische omstandigheden kunnen volgens die uitvoeringsregels bestaan uit:

  • Slechte of slechter wordende financiële situatie
  • Werkvermindering
  • Organisatorische of technologische veranderingen
  • Bedrijfsverhuizing
  • Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming
  • Vervallen van loonkostensubsidie

Hoe toetst het UWV?

Als gevolg van de ‘coronacrisis’ zal er door werkgevers vooral een beroep worden gedaan bedrijfseconomische omstandigheden als gevolg van een ‘slechte of slechter wordende financiële situatie’ of ‘werkvermindering’. Het is belangrijk dat de werkgever een beroep hierop kan onderbouwen. In de eerder genoemde Uitvoeringsregels van het UWV is beschreven hoe en op grond van welke documenten het UWV toetst. Op haar website omschrijft het UWV de toetsing als volgt:

De werkgever moet aannemelijk maken dat:

  1. er structureel (dat wil zeggen: bezien over een periode van tenminste 26 weken) arbeidsplaatsen vervallen door (volledige) bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering;
  2. de juiste volgorde voor ontslag is toegepast (afspiegelingsbeginsel);
  3. er geen mogelijkheden zijn om de werknemer(s) binnen een redelijke termijn (al dan niet met scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming of groep.

Welke stappen moet de werkgever volgen?

Stel dat de werkgever van mening is dat er sprake is van een van bovengenoemde gronden dan dient hij een aantal stappen te volgen voordat het ontslag kan worden geëffectueerd. Hieronder worden deze stappen opgesomd en kort toegelicht. De werkgever zal overigens van het UWV enige ruimte krijgen om een dergelijke beslissing te nemen. Zeker gezien de huidige bijzondere omstandigheden als gevolg van het coronavirus zal de werkgever zijn organisatie zo willen inrichten dat het voortbestaan daarvan op lange(re) termijn verzekerd is. Het UWV toetst dan ook met enige terughoudenheid.

1. Stel een gedegen reorganisatieplan op

Een absolute must om een reorganisatie fatsoenlijk te laten verlopen is het opstellen van een volwaardig reorganisatieplan. Dit document is niet alleen de basis voor de ontslagaanvraag bij het UWV maar kan ook (gedeeltelijk) dienen voor bijvoorbeeld een eventuele melding van een collectief ontslag bij de vakbond(en) en het (in)formeel overleg met de ondernemingsraad. Tevens kan een overtuigend reorganisatieplan voor werknemers ook een reden zijn om er zonder tussenkomt van het UWV uit te komen met de werkgever.

In een reorganisatieplan dient in ieder geval, onderbouwd, te worden opgenomen waarom de werkgever gaat reorganiseren, hoe de nieuwe organisatiestructuur eruit zal komen te zien, welke consequenties de reorganisatie heeft voor de medewerkers en hoe de werkgever deze consequenties wenst te compenseren.

Overweeg een voorlopige ontslagaanvraag bij het UWV

Een werkgever die eerst in onderling overleg met de werknemer een regeling wil proberen te treffen, kan overwegen om een voorlopige ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV. Daarnaast kan met behulp van een formele ontslagaanvraag worden voorkomen dat werknemers zich (strategisch) ziekmelden zodat zij ‘buiten schot’ worden gehouden bij het toepassen van een afspiegelingsbeginsel. Daarbij moet overigens wel opgemerkt worden dat de aankondiging van een reorganisatie wel degelijk een effect kan hebben op de mentale en/of fysieke gezondheid van werknemers. Mogelijk met (tijdelijke) arbeidsongeschiktheid tot gevolg. Op de website van het UWV is te lezen aan welke voorwaarden een voorlopige ontslagaanvraag moet voldoen.

2. Zorg voor een sociaal plan

Naast het reorganisatieplan is het belangrijk om een sociaal plan op te stellen waarin is opgenomen hoe de werkgever omgaat met medewerkers waarvan de functie verandert, verplaatst of vervalt. In een sociaal plan kunnen diverse regelingen worden opgenomen, zoals een herplaatsing- of outplacementtraject, een bovenwettelijke ontslagvergoeding of bijvoorbeeld een verhuisvergoeding. Een zeer uitgebreid (en daarmee volledig) sociaal plan is die van het UWV zelf. Het is verstandig dat de werkgever, voordat hij met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging in gesprek gaat, al heeft nagedacht over de invulling van een sociaal plan.

Het voordeel van een fatsoenlijk sociaal plan (in combinatie met een reorganisatieplan) is dat werknemers eerder geneigd zijn om akkoord te gaan met een ontslag op basis van wederzijds goedvinden. Dat kan de werkgever veel tijd en kosten besparen aangezien een mogelijke bezwaarprocedure bij het UWV wordt voorkomen. Het voordeel voor de werknemer is dat er meestal in een sociaal plan meer (financiële) voorzieningen zijn getroffen om het ontslag te compenseren. Wanneer de ontslagprocedure namelijk via het UWV verloopt dan heeft de werknemer in beginsel alleen recht op de wettelijke transitievergoeding. In beginsel heeft de werknemer bij beide procedures recht op een WW-uitkering. Het is verstandig dat de werknemer die gebruik maakt van het sociaal plan de vaststellingsovereenkomst hierop laat controleren door een jurist.

3. Let op de Wet melding collectief ontslag (Wmco)

Het is belangrijk om na te gaan of het een ontslag betreft dat valt onder de Wet melding collectief ontslag (Wmco). Van een collectief ontslag is sprake als er binnen een periode van drie maandentwintig of meer werknemers vanwege bedrijfseconomische redenenbinnen de organisatie worden ontslagen binnen een werkgebied van het UWV.

Gezien de beperkte schaalgrootte van de meeste culturele instellingen zal men niet snel rekening hoeven houden met de laatste voorwaarde (werkgebieden UWV). Wel zal mogelijk, gezien de huidige economische omstandigheden, het aantal van twintig werknemers binnen drie maanden worden overschreden.

Mocht het ontslag voldoen aan de eisen van de Wmco dan heeft dat enige gevolgen voor het reorganisatieproces. Ten eerste moet de werkgever een melding doen bij het UWV en de vakbond over het voorgenomen ontslag, vervolgens moet er een overleg plaatsvinden met de vakbonden over het voorgenomen ontslag en indien er sprake is van een ondernemingsraad dan moet deze ook worden geraadpleegd.

Wanneer de werkgever de Wmco niet of niet goed toepast dan kan dit leiden tot uiteenlopende sancties. Zo wordt er een maand extra wachttijd door het UWV toegepast of kan de ontslagaanvraag in het geheel niet in behandeling worden genomen. Werknemers hebben ook de mogelijkheid om het ontslag achteraf te laten vernietigen door de rechter.

4. Breng de de gevolgen voor het personeel in kaart

Afspiegelingsbeginsel

Bij een reorganisatie om bedrijfseconomische redenen kunnen werknemers alleen worden ontslagen wanneer het afspiegelingsbeginsel is toegepast. Mensen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden daarbij meer beschermd dan flexibele krachten. Binnen de categorie functies waarin ontslagen vallen moet de werkgever namelijk eerst de arbeidsrelatie met externe medewerkers en flexwerkers beëindigen. Pas daarna mogen medewerkers met een arbeidsovereenkomst ontslagen worden. Bij het afspiegelingsbeginsel worden werknemers met vergelijkbare (‘uitwisselbare’) functies ingedeeld in leeftijdsgroepen. Volgens de Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie wanneer:

  • de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennisvaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en
  • het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

Voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies is de functiebeschrijving leidend.

Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep bekeken wie het laatst is aangenomen. Deze werknemers worden dan als eerste ontslagen. Het gaat om de volgende leeftijdsgroepen: 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en vanaf 55 jaar.

Bedrijfsvestiging

In principe wordt het afspiegelingsbeginsel toegepast per bedrijfsvestiging. In de culturele en creatieve sector zijn in het algemeen niet veel instellingen met meerdere vestigingen. Mocht er toch twijfel bestaan, een bedrijfsvestiging wordt volgens de Ontslagregeling gezien als “een onderdeel van de onderneming van de werkgever dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid te herkennen is en een interne zelfstandige bedrijfsvoering heeft“. Gezien de beperkte grootte van werkgevers (en daarmee het aantal vestigingen) in de culturele en creatieve sector gaan wij in dit artikel niet verder in op dit onderwerp.

Boventallige werknemers

Werknemers die als gevolg van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komen voor ontslag worden ook wel ‘boventallig verklaard’ genoemd. De werkgever kan als alternatief op een direct ontslag deze werknemers uitnodigen om te solliciteren op eventuele nieuwe functies maar er kan ook een herplaatsingstraject worden gestart. Met het oog op de huidige omstandigheden tijdens de coronacrisis ligt het niet voor de hand dat er veel herplaatsingsmogelijkheden zullen zijn.

Relevante documentatie

Op het moment dat er inzicht bestaat over het aantal arbeidsplekken dat komt te vervallen (en gedwongen ontslagen onvermijdelijk zijn) dan is het goed om zo snel mogelijk relevante documentatie op te stellen en te verzamelen. Denk daarbij aan een planning voor de collectieve en individuele gesprekken met het personeel, (concept) vaststellingsovereenkomsten en het sociaal plan. Voor werkgevers kan het van toegevoegde waarde zijn om deze gesprekken zo goed mogelijk voor te bereiden, bijvoorbeeld aan de hand van een gesprekshandleiding. Dit kan, juist bij een slechts-nieuws-gesprek, bijdragen aan een gestructureerd overleg.

5. Betrek de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij het proces

Wat is positie van de ondernemingsraad bij een reorganisatie?

Bij veel organisaties in de culturele en creatieve sector is er geen ondernemingsraad ingesteld. Vaak omdat de onderneming simpelweg daar niet de grootte voor heeft en soms omdat er geen interesse is vanuit het personeel. Wanneer er wel een ondernemingsraad is ingesteld dan heeft deze op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden een adviesrecht wanneer er sprake is van een reorganisatie die een belangrijke wijziging van de organisatie met zich meebrengt. Het is verstandig om de ondernemingsraad in een vroeg stadium bij de reorganisatie te betrekken. Het advies van de ondernemingsraad moet namelijk “van wezenlijke invloed kunnen zijn op het te nemen besluit“. Tegelijkertijd verdient het aanbeveling dat de werkgever bij de formele adviesaanvraag het reorganisatieplan uit stap 1 kan overleggen. De werkgever is overigens niet verplicht om het advies van de ondernemingsraad op te volgen. Het gevolg van het niet (geheel) opvolgen van een advies van de ondernemingsraad is dat het besluit tot reorganisatie een maand moet worden opgeschort. Daarnaast kan de ondernemingsraad op grond van artikel 26 van de Wet op de ondernemingsraden in beroep gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

Wat zijn de rechten van de personeelsvertegenwoordiging?

Net als de ondernemingsraad heeft de personeelsvertegenwoordiging een adviesrecht bij een reorganisatie. Artikel 35b lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden schrijft voor dat dit het geval is bij “een voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van de arbeidsplaats of tot een belangrijke verandering van de arbeid, de arbeidsvoorwaarden of de arbeidsomstandigheden van tenminste een vierde van de in de onderneming werkzame personen“. Ook hier geldt dat het advies aan de ondernemingsraad op een zodanig tijdstip wordt aangevraagd zodat het van wezenlijk invloed kan zijn op de besluitvorming. In tegenstelling tot de ondernemingsraad kan de personeelsvertegenwoordiging echter niet een beroep indienen bij de Ondernemingskamer. Wel kan de personeelsvertegenwoordiging de kantonrechter verzoeken om de werkgever te bevelen de Wet op de ondernemingsraden te volgen, bijvoorbeeld wanneer het advies niet (op tijd) is gevraagd aan de personeelsvertegenwoordiging. 

6. Zorg voor duidelijke interne én externe communicatie

Uiteraard is de interne communicatie over een (aanstaande) reorganisatie heel belangrijk. Wanneer werknemers geïnformeerd worden dan zullen zij behoefte hebben aan meer informatie. Het eerder genoemde reorganisatieplan speelt daarin een belangrijke rol. Een goed onderbouwd plan waaruit blijkt dat het noodzakelijk is om te reorganiseren kan bijdragen aan het draagvlak binnen een organisatie. Bij een medewerkersbijeenkomst kan het overigens van toegevoegde waarde zijn om de vakbonden en het UWV ook uit te nodigen.

Ook externe communicatie is heel belangrijk. Denk aan de eerder genoemde vakbond, de pers, je bezoekers, publiek en/of cursisten. In de culturele en creatieve sector (in ieder geval voor een deel van de sector) is mogelijk de subsidiepartner zoals de gemeente en/of de overheid nog belangrijker. Wellicht hebben zij zelfs een belangrijke stem in het reorganisatietraject wanneer er sprake is van een structurele subsidierelatie.

7. Dien een individuele ontslagaanvraag in bij het UWV

Wanneer werkgever en de (boventallig verklaarde) werknemer onderling (op basis van het sociaal plan of andersoortige regeling) niet tot overeenstemming komen dan zal de werkgever de individuele ontslagprocedure via het UWV moeten volgen. Dit doet de werkgever door middel van de eerder genoemde aanvraagformulieren. Deze bestaan uit drie delen, namelijk:

  • Deel A – Werkgever: op dit formulier vult de werkgever zijn eigen gegevens in.
  • Deel B – Werknemer: op dit formulier vult de werkgever de gegevens in van de werknemer voor wie hij een ontslagaanvraag doet. Dit formulier dient de werkgever in te vullen voor elke werknemer waarvoor hij ontslag aanvraagt.
  • Deel C – Onderbouwing: op dit formulier onderbouwt de werkgever de ontslagaanvraag. De werkgever dient aan te geven:
    • welke bedrijfseconomische reden(en) hij heeft om zijn werknemer(s) te ontslaan;
    • hoe hij heeft vastgesteld welke werknemer(s) ontslagen worden;
    • welke inspanningen hij heeft gedaan om deze werknemer(s) te herplaatsen.

Veelgestelde vragen

Afhankelijk van de omstandigheden is een werkgever verplicht om de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging te betrekken bij een reorganisatie. Een ondernemingsraad heeft adviesrecht wanneer de reorganisatie een ‘belangrijke wijziging van de organisatie tot gevolg heeft’. Wanneer er een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld dan moet de werkgever advies vragen over alle voorgenomen maatregelen en regelingen die kunnen leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen van ten minste een vierde van de werknemers. Het kan verstandig zijn om, ongeacht of de werkgever juridisch daartoe verplicht is, sowieso de werknemers een vorm van medezeggenschap te geven bij een reorganisatie. Zie voor meer informatie stap 5 van het stappenplan.
Nee, er zijn meerdere uitzonderingen. Bijvoorbeeld wanneer er een functie komt te vervallen die maar door een werknemer wordt ingevuld of wanneer er een categorie uitwisselbare functies in zijn geheel komt te vervallen hoeft het afspiegelingsbeginsel niet te worden toegepast. Zie voor meer informatie stap 4 van het stappenplan.
Zonder toestemming van het UWV kan een werkgever in beginsel een werknemer niet ontslaan op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. Een werkgever kan echter wel proberen om – zonder tussenkomst van het UWV – een werknemer te overtuigen om akkoord te gaan met een regeling. Uiteraard zal een werknemer daar niet snel toe bereid zijn indien een goede onderbouwing, zoals genoemd in stap 1 van het stappenplan, onderbreekt.
Nee in beginsel niet. Wanneer de werknemer niet akkoord gaat met een voorstel van de werkgever om een onderlinge regeling te treffen dan wordt de ontslagprocedure van het UWV gevolgd. Als gevolg daarvan heeft de werknemer bij een verleende ontslagvergunning alleen recht op de wettelijke transitievergoeding. Zie ook het artikel van het UWV ‘Transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen‘.
In beginsel wel. Zowel bij de ontslagprocedure via het UWV als bij een ontslag op basis van wederzijds goedvinden kan de werknemer aanspraak maken op een WW-uitkering. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden is het wel belangrijk dat een en ander goed wordt vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. Het verdient aanbeveling om hier een arbeidsrechtjurist naar te laten kijken.
Wanneer de werkgever gebruik maakt van de NOW 3-regeling dan zijn er geen gevolgen meer voor de hoogte van de subsidie als een werkgever bedrijfseconomisch ontslag aanvraagt. In de NOW 1 en NOW 2 kreeg de werkgever een korting op de subsidie als hij ontslag om bedrijfseconomische redenen aanvroeg. Dat is met de NOW 3 niet meer zo. Wel moet rekening worden gehouden met een (te) grote daling van de totale loonsom van de werkgever. Wanneer, afhankelijk van welke NOW-tranche de werkgever gebruik maakt, de loonsom (te) sterk daalt dan kan het zijn dat hij het ontvangen voorschot terug zal moeten betalen. Meer informatie is te vinden op de website van het UWV onder artikel ‘Gevolg lagere loonsom voor definitieve tegemoetkoming NOW‘.

 

Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen | UWV

Handleiding Ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen | UWV

 

Foto door Felix Mooneeram via Unsplash